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公司被吊销营业执照的法律问题探讨 |
作者：转贴 发表时间：〖2006/4/21〗点击率：〖1735〗 |
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——吊销营业执照是对公司违法行为的一种行政处罚，这类公司往往经营不善、管理混乱，与之有关的债权债务纠纷较多。司法实践中有大量案件涉及此类公司，对其诉讼主体、权利能力与行为能力、民事责任的承担等问题存在着不同的认识与处理方法，这与法律缺乏对此问题的明确规定和我国公司解散与清算制度的不完善密切相关。本文拟就涉及被吊销公司的一些理论与实践问题进行探讨，并结合我国现行立法提出完善我国公司解散与清算制度的建议。 一、现行司法实践中有关被吊销公司的问题 涉及被吊销公司的案件较多，最为普遍的情况是公司在被吊销之前形成的债务不能履行，债权人起诉时公司已被吊销营业执照，而且大多数情况下被吊销公司无人清算。据公告显示，某省工商行政管理局每年吊销一千家以上公司的营业执照，而这些公司绝大多数没有进行清算。①这造成了司法实践中的一些问题。 1、被吊销公司是否能以自己名义参加诉讼 实践中，此类案件多数是以公司为被告，但有法院审理中发现公司被吊销要求原告变更被告或者驳回起诉，也有不少案件中法院继续以公司为当事人。以公司为被告，而公司的公章因吊销而被没收，如何证明法定代表人的身份？例如某案中，新兴公司是由建设局与王某共同出资设立，建设局占99%的股份，王某占1%，由王某担任公司法定代表人。新兴公司于2000年10月20日被吊销营业执照但并未注销，2003年5月银行诉新兴公司要求偿还借款。此案中王某愿作为新兴公司的法定代表人应诉，但公章已被建设局收取，而建设局不愿应诉，如何证明王某的身份?法院的处理各异，有的让公司提供营业执照副本或出具情况说明到工商机关核实后可以应诉，有的取消公司诉讼主体资格。 2、公司无人应诉的情况如何处理 有些公司被吊销后无人管理，资产也不知所终，无人代表公司应诉。司法实践中的作法有驳回起诉、直接追及股东为被告等。也有观点认为应通知股东代表公司应诉，如无法找到代表公司进行诉讼的股东，原告又举不出证据证明被告有可供执行的财产时，法院应当中止诉讼，待有能代表公司应诉的股东应诉或者发现被告有可供执行的财产时再恢复诉讼。② 3、关于债权人能否请求法院判决公司清算 由于公司被吊销后无人组织清算的现象大量存在，导致公司财产被转移、隐匿的情况屡有发生，债权人能否请求法院判决强制清算？这在法律上没有规定。 4、公司被吊销后所为民事行为的效力问题 公司被吊销后原法定代表人继续以公司的名义与他人签定合同，合同效力如何认定？公司继续进行的经营行为是否有效，公司未经清算为处分财产的行为是否有效，是否应保护善意第三人的利益，这些问题审判实践中经常遇到。 5、能否追究被吊销公司股东对公司债务的清偿责任 有些情况下，公司被吊销与股东的不规范行为密切关联，如股事东出资不到位、抽逃资本或侵吞、转移公司财产，这种情况下能否直接追究股东的责任。另外，由于股东不尽清算责任造成公司财产流失、贬值，使债权人的利益受到损失，债权人能否要求股东承担赔偿责任？ 以上归结为三方面的问题：第一，涉及被吊销公司案件诉讼主体的确定，这关系到以谁为被告的问题；第二，被吊销公司的权利能力与行为能力，这关系到主体资格、被吊销后发生的民事行为的效力问题；第三，公司被吊销后民事责任的承担。下文将围绕这几方面结合公司解散与清算制度进行探讨。 二、吊销营业执照的法律后果－－公司解散与清算程序的启动 （一）吊销公司营业执照的情形和性质 公司是市场竞争中的重要主体，由于竞争激烈，当某些市场主体经营能力减弱，无法实现其预期的社会功能哎，就会有相应的市场退出机制让其退出市场，以保证市场竞争活力，优化资源配置。吊销营业执照就是市场退出机制的内容之一，它是公司登记主管机关对公司的行政处罚行为。根据《公司法》和《公司登记管理条例》，在公司有某些违法行为后由公司登记机关吊销营业执照，责令关闭公司。这些事由主要有：1、办理公司登记时虚报注册资本，提交虚假证明文件或采取其他欺诈手段取得公司登记；2、公司成立后无正当理由超过六个月未开业或开业后自行停业连续六个月以上；3、公司不按照规定接受年检；4、伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的；5、公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的。以上事由或是公司违反诚信原则、骗取登记，或是经营管理不善，不进行年检和进行其他违法活动。这些情况下，由公司登记机关吊销公司营业执照，取消其经营资格。 公司的营业执照是公司登记机关签发的公司注册登记的法定证书，公司的成立以取得营业执照为标志。吊销营业执照是公司登记管理中一种重要的行政处罚措施。就营业执照的本义而言，是指公司获得营业许可、具有营业资格的证书。吊销营业执照的目的在于停止公司营业，禁止其进行新的经营活动。因此，“吊销营业执照的后果应是取消企业的营业资格，而不应同时将其法人资格一并取消，法人资格的取消必以公司清算完结并办理注销登记为条件”③。吊销营业执照只是导致公司解散与清算程序的启动。 （二）公司解散与清算程序 公司解散是指公司因法律或章程规定的解散事由出现而停止营业活动并逐渐终止其法人资格的行为，它是公司主体资格消灭的必经程序。根据公司解散的原因，可以分为自愿解散和强制解散。自愿解散是指因为公司或股东的意愿而解散公司，如公司章程规定的存续期限届满或其他解散事由发生、股东会决议解散、公司因合并或分立导致的解散等。强制解散是指公司非因自身的意愿而是由于外界的干预而解散，如法院判决解散、主管机关命令解散、公司破产。我国公司法规定的公司违法被吊销营业执照即属主管机关命令解散的情形。解散只是引起公司法人资格消灭的原因，当公司出现解散事由时，其法人资格尚未消灭，只有在清算完毕后才终止其法人资格。 公司清算指公司解散后处分其财产，终结其法律关系，从而消灭公司法人资格的法律程序。公司除因合并或分立而解散外，其余原因引起的解散均须经过清算程序。我国公司法第191、192条对自愿解散和被动解散引起的清算都作了规定。1、公司因章程规定的解散事由出现或股东会决议而解散，应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东大会确定其人选;逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请法院指定有关人员组成清算组，进行清算。法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算。2、公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。公司清算期间，由成立的清算组处理公司债权债务，清理公司财产并代表公司参与民事诉讼活动。 三、被吊销公司的权利能力与行为能力 （一）主体资格 民法通则规定:法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。因此法人的权利能力和行为能力是伴随着法人的主体资格而存在的。被吊销公司属于解散后尚未履行完毕清算程序的公司，关于这类公司的法人资格有几种学说：1、人格消灭说，认为公司因解散而丧失法人资格。2、清算法人说，认为清算中的公司是专为清算目的而存在的公司，与正常营业中的公司只是目的不同，其余并无差异，清算法人是不依附于原法人而独立存在的另一个法人。3、同一人格说，认为公司虽已解散，但其法人资格在清算终结前继续存在，只是权利能力范围有所缩小而已，清算中的公司虽不得再享有从事营业活动的权利，但在清算的目的范围内，与解散前的公司同样具有权利能力。4、拟制存续说，认为公司因解散事由出现而消灭其法人资格，但由于法律的拟制，在清算范围内，公司仍应视为存在，享有权利能力。④ 目前理论界的通说是认为吊销或撤销只是取消企业的营业资格，其法人资格依然存在，只是权利能力范围缩小，在清算期间，企业可进行与清算事务相关和必要的民事行为。人格消灭说意味着在清算前公司已消灭，使清算无法进行，与事实相悖，已被学界摒弃，但在我国司法和执法中仍有其存在空间，如国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第十条规定“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止”。司法实践中认为被吊销公司不能以自己名义进行民事活动和诉讼活动的观点也与此说有关。大多数国家和地区法律采用同一人格说和拟制说，如美国《示范公司法》在解散的效力一节中规定“一家解散的公司继续其公司的存在，但不能继续经营业务，除了是经营和其结业有关的以及和清算有关的业务和事物”。法国《商事公司法》第391条规定：“无论由于何种原因，公司一旦解散就进入清算阶段，该公司的字号或名称应加上‘清算中的公司’字样。为了清算的需要，公司法人资格继续保留，直至清算结束时。”我国台湾地区的《公司法》第25条规定：“解散之公司，于清算范围内，视为尚未解散”，其司法实践中也认为“公司经解散后，其法人人格非即告消灭，必须经清算程序，处理其未了事务后，始归消灭。公司未清算终结前仍视为存续，不因清算人怠于进行清算程序而异”。⑤公司解散后，应进行清算程序，在清算完结前，法人之人格于清算范围内仍然存续，必须待清算完结后，公司之人格始得归于消灭。其实，同一人格说和拟制说在结果上是一致的，不论是本来就有的还是拟制的都认为在清算范围内，公司仍具有法人资格。 （二）被吊销公司的权利能力与行为能力 被吊销公司的权利能力与行为能力继续存在，但有特定的范围，即必须是与清算事务相关的和必要的民事行为。法国民法典第2449条规定：“当解散公司的事由出现时，董事不得再拓展新业务。违反上述禁止性规定的董事对拓展的新业务承担无限连带责任。”韩国公司法第57条也规定“清算公司的权利能力限定在清算的目的范围内。”我国公司法第195条规定：“清算期间，公司不得开展新的经营活动。”这些都对被吊销公司行为的范围作了规定。因此，在清算中，凡是从事新的经营活动或向部分债权人履行、放弃部分债权等行为都是无效行为。公司吊销后其原法定代表人所为并不代表公司，由其本人承担后果。公司原工作人员行使订立合同、放弃债权、变卖转移财产等行为都应认定无效。 四、诉讼主体的确定 涉及被吊销公司债务的诉讼，是以公司为被告，还是以股东或清算组为被告，对此法律及司法解释规定存在不一致的情况。最高院《关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）》第60条规定“对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。”《公司法》第193条规定“清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动”，是指清算组代表公司参与诉讼活动而不是用自己的名义。两者有矛盾。最高法院2000年1月26日庭务会意见认为被吊销营业执照的企业有清算组负责清理债权债务的，清算组为诉讼主体，可以起诉应诉;没有清算组的，清算主体为诉讼主体。对于有限责任公司来说，全体股东都是清算主体；对于股份有限公司来说，清算组由股东大会选定股东人选组成，如果股东大会不选定股东人选，可以确定董事会为清算主体。⑥可以看出，司法解释的意见是清算组可以作为诉讼主体，而最高法院庭务会意见又进一步拓展认为清算主体（股东）也为诉讼主体。这样规定可以便利诉讼进行，可是与公司法中清算组代表公司进行诉讼的规定相矛盾。 司法实践中也存在这样的观点:公司被吊销后，相对人如要提起诉讼，应当以公司股东或公司开办者为被告，而不应当以该公司为被告;如果相对人提起诉讼在先，公司被吊销在后，公司也不应当继续作为被告参加诉讼，而应当更换公司股东或公司开办者参加诉讼。从理论上看，这种作法与前文所述被吊销公司具有独立的法人资格的原理相悖。既然被吊销公司的法人资格存续，就可以成为诉讼主体，而清算组只是代表公司，可以作为诉讼代表人。而股东更不能直接与公司相对人发生关系，除非股东存在出资不到位、抽逃资本等行为。从实践上看，由股东作为诉讼主体会产生公司财产与股东财产的混同，股东还可以用自己与公司是两个不同的主体提出抗辩，所以直接以股东为诉讼主体不仅于法无据，在实践中还会也产生危害债权人合法利益和股东利益的不良后果。 因此，在涉及被吊销公司的案件中，公司应作为诉讼主体，清算人只能作为公司的代表人参与诉讼活动，而股东不能取代公司的诉讼主体地位。 五、民事责任的承担 关于责任承担问题，公司以其财产独立承担民事责任和清算主体的清算责任来源于民法通则、公司法的直接规定，不存在争议。争议在于在何种情况下，股东要对公司债务承担民事责任，如承担，应承担何种类型的责任。由于被吊销公司仍具有法人资格，根据有限责任原则，公司应以其资产对公司债务承担责任，所以一般情况下，不应让股东以自己财产对被吊销公司的债务承担责任。有观点认为应以股东是否对公司进行了清算作为是否承担责任的标准。⑦如果股东对被吊销公司的债务没有进行清算，则股东应直接承担公司债务，理由是法律只保护那些诚实经营和辛勤劳动的股东，结合被吊销的事由，被处以吊销营业执照的公司的股东多是那些对公司、对他人和社会极不负责任的人，股东对公司进行清算实际上是对债权人所负的义务，不履行此义务就应承担清偿公司债务的责任。虽然此观点有一定道理，但与有限责任原则相悖。而且让股东直接承担公司债务也没有充分的法律依据。 笔者认为，一般情况下，应由公司对其债务承担有限责任，不应追及股东，只有在一些特殊情况下，股东才应承担责任。具体有几种情况： （一）股东由于作为或不作为导致公司财产流失，损害债权人利益的，应承担对债权人的赔偿责任。 股东负有对解散的公司进行清算的义务，如果股东不及时清算自或在清算中严重失职，造成公司资产流失贬值，使债权人利益受到损害，债权人应当有权要求股东承担赔偿责任。这种责任符合侵权损害赔偿责任的构成要件：1、股东有清算义务而不履行义务或不按要求认真履行义务；2、债权人的利益受到损失；3、正是由于股东的作为或不作为使公司的财产流失，损害了债权人利益，损害行为与后果之间有因果关系；4、股东不履行清算义务主观上有过错，这种过错有时表现为一种过失，有时表现为故意作为或不作为。因此，尽管公司法没有明确规定股东不履行清算义务应承担的责任，从侵权损害赔偿责任的一般原理仍可以找到股东承担责任的依据。至于承担责任的范围，又有两种观点：一种观点认为应对公司债务承担连带责任，另一种观点认为应在造成损失的范围内承担责任。笔者认为既然责任的性质是损害赔偿责任，就应在实际造成损失的范围内承担责任，要求承担连带责任没有理论上的依据。 （二）投资者没有履行出资义务、抽逃出资或通过关联交易等其他手段违法取得企业财产，损害债权人利益，应对企业债务承担责任。 此种责任的理论基础是公司人格否认制度。公司人格否认制度是指在具体的法律关系中，基于特定事由，如违背公司资本充足或财产独立原则、违背公司利益独立原则、利用公司人格规避法律等情况下，否认公司的独立人格，使股东在某些场合对公司债务承担无限责任的法律制度。我国法律中没有明确规定此制度，但在一些法规和司法解释中的规定已采纳了这一制度。如国务院1990年12月12日《关于清理整顿公司中被撤销公司债权债务清理问题的通知》规定了在三种情况下公司的开办单位要对公司债务承担清偿责任：1）向公司收取资金或实物用于本单位开支的；2）公司实际没有自有资金或实有资金与注册资金不符的；3）开如单位有抽逃、转移资金，隐匿财产逃避债务行为的。在这几种情况下由于开办单位在公司经营过程中通过行政手段或其他方式控制公司行为，公司的资产已与开办单位的资产混同，公司实际上成为开办单位谋取利益和推卸责任的工具，在此情形下公司的人格应被否定，由开办单位直接承担责任。最高法院1994《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》也规定企业开办的其他企业虽领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者技入的自有资金达不到法定最低数额的，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办单位承担。这两个规定都体现了公司人格否认的精神，但都颁布于公司法实施之前，且只适用特定范围，不具有普遍性。遗憾的是，公司法没有引入公司人格否认制度，对于股东虚报公司注册资本、虚假出资和抽逃出资的行为也只规定了行政责任，没有规定相应的民事责任。 笔者认为，对于被吊销营业执照公司适用法人人格否认理论，追究股东责任有如下几种情形： 1、股东没有履行出资义务，虚报注册资本或虚假出资骗取公司登记。公司的注册资本是其对外承担责任的基础，注册资本不足将直接危害债权人利益，因此我国公司法中对各种类型的公司的设立都规定了最低注册资本数额。而现实中有一些股东虚报注册资本或虚假出资，实际出资达不到法律规定的最低数额或虽达到公司设立的最低数额，但与登记的注册资本数额不符。这些情况公司实际上就不具备公司成立的实质条件，应认定公司不具有独立人格，当企业财产不足以偿还债权人时，由股东在未能投入的注册资金范围内承担责任。 2、股东在公司经营期间，抽逃出资。这类行为造成公司资本减少，从而侵害了公司人格存在的物质基础，亦应当有条件地否认法人人格，由股东在抽逃出资的范围内承担责任。 3、股东利用关联交易等手段控制公司，从公司收取财产，谋取不当利益。这种情况下股东与公司多为母子公司的关系，母公司故意利用子公司的人格谋取利益，而后故意使子公司被吊销营业执照逃避责任。此种情形下公司与股东的财产实际上发生了混同，也应否定公司人格，由股东对公司债务承担清偿责任。 六、我国公司解散与清算制度的完善 前文所述诸问题，与我国公司法及其他法律法规对公司解散与清算程序规定的不完善直接相关，尤其是公司因被吊销而进入解散与清算程序的情况，结合司法实践中的问题和外国立法经验，本文提出完善我国公司解散与清算制度的几方面建议。 （一）建立公司解散登记制度 解散登记制度是指公司除因破产和合并而解散外，应在法定期限内向公司登记机关办理解散登记的制度。经核准登记后，还应在公司所在地公告。解散登记制度有利于使有关利害关系人知悉公司解散的事实，从而避免不可预见的损害，以保护社会交易安全。试想，如果每一个被吊销营业执照的公司都进行解散登记并公告，就不会出现到诉讼中才发现公司被吊销的情况，也不会出现被吊销的公司继续从事经营活动的情形。大陆法系国家的公司法均规定了公司解散登记制度。如德国有限责任公司法第65条规定“解散应由清算人分3次在公报上公告。在公告时，应同时催告公司的债权人，向公司申报债权”。⑧我国公司法没有规定，而实践中公司解而不散，不进行清算的现象很普遍。由于没有解散登记制度，相对人进行交易活动时无从知悉公司已被吊销，此制度可以解决被吊销公司或其工作人员利用尚未被收缴的营业执照进行经营活动，给相对人造成损失，损害了社会经济秩序的问题。因此有必要在我国规定公司解散登记制度。 （二）明确组织清算义务人 公司法第192条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。”对这条规定中“有关机关”应作何理解，有人理解为由工商行政管理机关，但国家工商行政管理局《关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知》已明“公司登记机关不负责对被吊销营业执照的公司的清算工作”。对清算义务人规定不明确导致了公司法第192条缺乏可操作性。法院判决清算也无法确定义务主体。关于此日本公司法规定较为详细，原则上由解散前公司的董事就任清算人，除非公司章程有另外规定时，或在股东大会选任其他人，通过以上方法无法选任清算人的由法院根据利害关系人的请求选任清算人。⑨尽管最高院庭务会意见从司法实践的角度统一对各种企业的清算主体作了明确，但缺乏法律层次的规定。 （三）明确不履行清算义务的法律责任及清算期限 公司法只规定了清算的义务，却没有规定不履行清算义务所应承担的法律责任。从法律规范的构成上看是不完整的。从规范的实践效果来看，导致了公司解散而不清算的情况大量发生。股东对公司的清算属于一种作为行为，如果义务人不去作为，法院判决强制清算没有法律依据，但是“法律可以通过增加其不作为的成本增加其作为的激励”⑩。建议在公司法中规定：“应当组织公司清算而未及时组织的，应当赔偿因此而给他人造成的经济损失”。 清算工作不能无限期的拖延下去，那会使被清算公司在清算之前与各种相对人之间发生的社会经济关系长期处于不稳定、不确定的状态。因此，大多数国家都规定了公司清算期限，如法国规定为3年。⑾我国现行公司法及相关法律法规都没有对清算期限作规定。 × （责任编辑：王政勇） 注 释： ①数据来源于胡德胜著:《试论公司非破产解散和清算制度的完善》，载于徐学鹿主编《商法研究》第三辑，人民法院出版社，2001年1月版。 ②杜万华、王艳彬著：《试论公司被吊销营业执照后的法人主体资格》，载于郭锋、王坚主编：《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年版。 ③赵旭东著：《公司的注销与清算责任》，载于《人民法院报》2002年1月18日第三版。 ④石少侠主编:《公司法教程》，中国政法大学出版社1999年版，第227页。 ⑤王仁宏主编：《商法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年8月出版，第49－51页。 ⑥李国光主编：《经济审判指导与参考》2000年第2卷，法律出版社2000年版，第149－l50页。 ⑦王成著:《公司被吊销后股东清算责任论纲》，载于《北京大学学报哲社版》2001年第5期。 ⑧杜景林、卢谌译：《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》，中国政法大学出版社2000年1月版，第208页。 ⑨末永敏和著、金洪玉译：《现代日本公司法》，人民法院出版社2000年9月出版，第274页。 ⑩王成著：《公司被吊销后股东清算责任论纲》，载于《北京大学学报哲社版》2001年第5期。 ⑾罗结珍译：《法国民法典》第1844条，中国法制出版社1999年版。 |
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